Rückwirkende Gewinnberechtigung: OLG München zur Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital

Nach § 60 Abs. 2 AktG bemisst sich der Gewinnanteil grundsätzlich nach den auf das Grundkapital geleisteten Einlagen und dem Zeitpunkt ihrer Leistung. Die Satzung kann hiervon abweichen und für neue Aktien einen abweichenden Beginn der Gewinnbeteiligung zulassen. Hiervon macht die Emissionspraxis regelmäßig Gebrauch.

Der Hintergrund ist kein rechtsdogmatischer, sondern ein abwicklungstechnischer. Werden neue Aktien nämlich nach dem Ende eines Geschäftsjahres, aber vor der ordentlichen Hauptversammlung ausgegeben, die über die Gewinnverwendung für dieses Geschäftsjahr beschließt, können sie nur dann dieselbe Wertpapierkennnummer (WKN/ISIN) wie die bereits notierten Aktien erhalten, wenn ihre Gewinnberechtigung mit derjenigen der Altaktien übereinstimmt. Ohne diese Gleichstellung erhalten die neuen Aktien eine eigene WKN/ISIN. Sie sind dann bis zur ordentlichen Hauptversammlung nur untereinander und nicht mit den alten Aktien handelbar und können nicht in die bestehende Notierung einbezogen werden. Diesen eingeschränkten Parallelhandel akzeptieren gerade Investoren regelmäßig nicht.

Praktisch betrifft dies das gesamte Feld der beschleunigten Eigenkapitalmaßnahmen wie PIPE-Transaktionen (Private Investment in Public Equity) ebenso wie Kapitalerhöhungen im Wege eines Accelerated Bookbuilding. Beide werden typischerweise aus genehmigtem Kapital unter vereinfachtem Bezugsrechtsausschluss nach § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG durchgeführt, dessen Volumengrenze durch das Zukunftsfinanzierungsgesetz von 10 % auf 20 % des Grundkapitals angehoben wurde.

Registergerichte hatten die rückwirkende Gewinnberechtigung in dieser Konstellation, soweit ersichtlich, bislang nicht beanstandet.

Dem Verfahren lag die Kapitalerhöhung einer börsennotierten SE zugrunde. Der Vorstand hatte mit Zustimmung des Aufsichtsrats auf Grundlage einer Ermächtigung der Hauptversammlung aus dem Jahr 2021 das Grundkapital um rund 10 % erhöht, das gesetzliche Bezugsrecht ausgeschlossen und die neuen Aktien strategischen Investoren zur Zeichnung angeboten. Der Ausgabekurs entsprach dem durchschnittlichen Börsenkurs der letzten fünf Handelstage vor dem Vorstandsbeschluss. Die neuen Aktien sollten ab dem 1. Januar des bereits abgelaufenen Geschäftsjahres gewinnberechtigt sein; über die Gewinnverwendung für dieses Jahr hatte die Hauptversammlung noch nicht entschieden.

Das Registergericht beanstandete die Rückwirkung, das OLG München wies die dagegen gerichtete Beschwerde zurück. Der Senat lehnt eine rückwirkende Gewinnberechtigung dabei ausdrücklich nicht kategorisch ab. Tragend sei vielmehr das kumulative Zusammentreffen dreier Umstände: die Rückwirkung der Gewinnberechtigung auf ein abgeschlossenes Geschäftsjahr, der vollständige Ausschluss der Altaktionäre vom gesetzlichen Bezugsrecht und die Durchführung der Maßnahme durch Vorstandsbeschluss aus genehmigtem Kapital statt durch Hauptversammlungsbeschluss.

Erschwerend kam nach Auffassung des Senats hinzu, dass die gesetzlichen Grenzen des genehmigten Kapitals im zugrunde liegenden Ermächtigungsbeschluss – wie allerdings in der Praxis üblich – weitgehend ausgeschöpft waren: die Fünfjahresfrist des § 202 Abs. 2 AktG nahezu vollständig, der Höchstbetrag des § 202 Abs. 3 AktG in voller Höhe der Hälfte des Grundkapitals. Der Vorstand konnte innerhalb dieses Rahmens jederzeit erneut von der Ermächtigung Gebrauch machen. Eine Begrenzung der mehrfachen Ausnutzung enthielt der Beschluss nicht. Die 10-%-Schwelle für den Bezugsrechtsausschluss verlor damit aus Sicht des Senats ihre Schutzwirkung. Hinzu trat, dass sich dem Vorstandsbeschluss keinerlei Erwägungen zum Bezugsrechtsausschluss und dessen Folgen entnehmen ließen.

Ausdrücklich klargestellt hat der Senat, dass die Eintragung einer früheren, ebenfalls auf Vorstandsbeschluss beruhenden Kapitalerhöhung derselben Gesellschaft weder für das Registergericht noch für das Beschwerdegericht eine Bindungswirkung entfaltet.

Die eigentliche Wertungsfrage liegt beim Rechtsschutz der Altaktionäre. Bei einer regulären Kapitalerhöhung können sie den Hauptversammlungsbeschluss mit der Anfechtungsklage angreifen. Bei der Ausnutzung genehmigten Kapitals durch den Vorstand steht dieser Weg nicht offen. Ein Teil des Schrifttums hält deshalb den Verweis auf nachträgliche Schadensersatzansprüche für ausreichend.

Dem ist der Senat entgegengetreten. Die nachträgliche Liquidation eines Schadens durch den darlegungs- und beweisbelasteten Aktionär sei angesichts der Prozessrisiken, der zeitlichen Dimension sowie der Liquiditäts- und Insolvenzrisiken auf Seiten der Gesellschaft kein gleichwertiger Ersatz für effektiven Rechtsschutz. Sie werde der mitgliedschaftlichen Stellung des Aktionärs nicht gerecht. Andere Schutz- oder Kompensationsmechanismen waren im entschiedenen Fall nicht ersichtlich. Aus den Entscheidungen des BGH zum Bezugsrechtsausschluss beim genehmigten Kapital (BGHZ 136, 133 = NJW 1997, 2815 – Siemens/Nold; BGH NZG 2006, 229) leitet der Senat ab, dass die gebotene Abwägung zwischen Gesellschafts- und Aktionärsinteressen bei Ausnutzung der Ermächtigung vom Vorstand vorzunehmen und nachvollziehbar zu dokumentieren ist, woran es hier gefehlt habe.

Die Rechtsbeschwerde zum BGH hat der Senat nicht zugelassen.

Die Entscheidung ist bereits zu Recht überwiegend kritisch aufgenommen worden. Drei Einwände stehen dabei im Vordergrund.

Erstens wird eingewandt, der Senat setze sich nicht mit der Vorfrage auseinander, ob und unter welchen Umständen eine rückwirkende Gewinnberechtigung beim vereinfachten Bezugsrechtsausschluss überhaupt sachlich gerechtfertigt sein muss. Für den Ausschluss nach § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG bedarf es nach verbreiteter Auffassung gerade keiner gesonderten sachlichen Rechtfertigung nach den allgemeinen Grundsätzen. Diese wird vielmehr vermutet. Den vom Senat herangezogenen BGH-Entscheidungen lag jeweils kein Fall dieser Privilegierung zugrunde. Dass der Vorstandsbeschluss keine entsprechenden Erwägungen enthielt, entspräche danach der üblichen und rechtlich folgerichtigen Praxis – und wäre kein Begründungsdefizit.

Zweitens wird darauf hingewiesen, dass der Eingriff in die Vermögensposition der Altaktionäre in vielen Fällen praktisch leerläuft. Kann für das abgelaufene Geschäftsjahr ohnehin keine Dividende ausgeschüttet werden – was bei zahlreichen Emittenten der Fall ist –, wirkt sich die Rückwirkung wirtschaftlich nicht aus. Gleiches gilt, wenn die Gewinnverwässerung bereits bei der Festlegung des Ausgabepreises berücksichtigt wird. Zudem erfolgt ein vereinfachter Bezugsrechtsausschluss häufig gerade bei kurzfristigem Liquiditätsbedarf, dessen Deckung im Interesse aller Aktionäre liegt.

Drittens wird die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde beanstandet. Der Senat stuft seine Entscheidung als einzelfallbezogen ein und sieht sich in Übereinstimmung mit der überwiegenden Literaturmeinung. Angesichts der gewichtigen Gegenstimmen lässt sich jedoch eine überwiegende Auffassung kaum feststellen und da die rückwirkende Gewinnberechtigung in der Kapitalmarktpraxis den Regelfall bildet, hat die Frage grundsätzliche Bedeutung weit über den entschiedenen Sachverhalt hinaus. Eine höchstrichterliche Klärung steht damit weiterhin aus.

Für die Transaktionspraxis ist die Bedeutung des Beschlusses erheblich. Zwar bindet die Entscheidung andere Registergerichte nicht, sie entfaltet als bislang einzige obergerichtliche Äußerung zu dieser Frage jedoch erhebliche Indizwirkung. Insbesondere im Bezirk des OLG München müssen Emittenten einkalkulieren, dass die bislang unbeanstandete Praxis nunmehr zu einer Zwischenverfügung führen und die Kapitalerhöhung scheitern kann.

Es empfiehlt sich daher jedenfalls, die Gewinnberechtigung vorab mit dem zuständigen Registergericht abzustimmen. Dies ist zwar nicht immer möglich. Es gibt einige Registergerichte, die es ablehnen, sich zu einem noch nicht angemeldeten Sachverhalt zu äußern. Eine gesetzliche Grundlage für eine verbindliche Vorabauskunft existiert jedenfalls nicht. Viele Registergerichte sind aber auch sehr kooperativ und geben eine (unverbindliche) Vorabeinschätzung.

Für Kapitalerhöhungen auf Grundlage bestehender Ermächtigungen sollte der Vorstandsbeschluss die Abwägung zwischen Gesellschafts- und Aktionärsinteressen sowie die Angemessenheit des Ausgabepreises nachvollziehbar dokumentieren. Ein Beschluss, der sich auf die Feststellung des Bezugsrechtsausschlusses beschränkt, genügt diesen Anforderungen nach der Entscheidung des OLG München nicht.

Stand: August 2026. Der Beitrag gibt den Sachstand zum Zeitpunkt der Veröffentlichung wieder und ersetzt keine Beratung im Einzelfall.